• <i>Capacité de compromettre</i>

• <i>Contrat administratif</i>

'A. Sur l'arbitrabilité du litige, la validité de la convention d'arbitrage et la compétence de l'arbitre

18. Les parties sont expressément convenues que le Contrat […] serait régi par le droit français.

[………]

22. Cela étant, il va de soi que si le contrat était administratif, l'arbitre aurait à appliquer les règles particulières de ce droit.

Mais avant d'examiner cette question de qualification, qui peut avoir un intérêt quant au fond des droits allégués par les parties, sinon quant à la validité de la clause compromissoire, il est nécessaire de trancher la question de savoir si la convention d'arbitrage n'est pas contraire à l'ordre public international, ou à une règle impérative du droit français.

23. S'agissant d'ordre public international, l'arbitre n'aperçoit aucune raison pour laquelle un Etat, tel la République de [X], ne devrait pas, ayant signé une convention d'arbitrage international, se soumettre à celle-ci ou, à l'inverse en invoquer lui-même le bénéfice. Aussi bien, un grand nombre d'Etats pratiquent l'arbitrage international de manière usuelle, manifestant ainsi une renonciation tout à fait licite à leur privilège de juridiction. La sécurité des transactions, dans lesquelles les Etats ont pris une part personnelle des plus active au cours des dernières décennies, serait d'ailleurs gravement affectée si un Etat ou un organe étatique "traitant avec des personnes étrangères au pays [pouvait] passer ouvertement, le sachant et le voulant, une clause d'arbitrage qui met en confiance le cocontractant et [pouvait] ensuite, que ce soit dans la procédure arbitrale ou dans la procédure d'exécution, se prévaloir de la nullité de sa propre parole" ; à cela, pour reprendre l'heureuse formule de l'arbitre dans la sentence CCI n° 1939 (citée par Y. Derains, Rev. Arb. 1973.122, spec. p.145 et JDI, 1982.971. spéc. p.977) "l'ordre public international s'opposerait avec force".

L'ordre public international est donc en faveur de la participation des Etats à l'arbitrage international et non en sa défaveur. On constate d'ailleurs une tendance de plus en plus marquée des Etats à le reconnaître dans leur propre législation ou dans les Traités internationaux qu'ils concluent : Convention de Genève du 21 avril 1961 (ratifiée par la France en 1966) dont l'article II admet la faculté de compromettre des personnes morales de droit public, Convention de Washington du 18 mars 1965 sur l'arbitrage international en matière d'investissements et créant le CIRDI, loi algérienne du 25 avril 1993, loi libanaise du 16 septembre 1983, loi suisse de droit international privé du 18 décembre 1987, loi tunisienne du 26 avril 1993, etc…

24. Quant à l'existence d'une règle impérative du droit français, la seule qui puisse être envisagée et à laquelle le gouvernement se soit référé est la prohibition de compromettre que l'article 2060 du code civil impose à l'Etat et aux collectivités et établissements publics français.

Mais cette prohibition n'est pas applicable en l'espèce.

En effet, elle ne concerne que l'Etat et les collectivités et établissements publics français. Elle ne s'étend pas aux Etats et autres personnes morales de droit public étrangères. La loi française est indifférente à la capacité de compromettre de ces personnes. En tant que représentant d'un Etat étranger, le Gouvernement de [l'Etat X] ne peut donc pas se prévaloir des dispositions de cet article (E. Loquin, note sous Paris, 20 janvier 1987, Bomar Oil, JDI 1987.934 spéc. p.963).

25. De plus, l'incapacité de compromettre édictée par l'article 2060 n'a de portée qu'en droit interne français. Elle disparaît lorsque le contrat auquel la clause compromissoire se rapporte est un contrat international.

Il est vrai que selon la jurisprudence française traditionnelle de la Cour de cassation, abondamment invoquée par le Gouvernement de [l'Etat X], la restauration de l'aptitude de l'Etat à compromettre lorsque il passe un contrat international, est conditionnée par le caractère privé de ce contrat "conclu pour les besoins et dans les conditions conformes aux usages du commerce international" (arrêts Myrton Steamship CA Paris 10 avril 1957 et Trib. Confl. 19 mai 1958 ; San Carlo, Civ.I. 14 avril 1964 ; Galakis, 2 mai 1966).

Mais cette conception restrictive est aujourd'hui dépassée. L'arrêt Zanzi précité montre justement que l'arbitrabilité du litige sur un contrat auquel l'Etat français serait partie est désormais possible même si ce contrat n'a pas le caractère privé souligné par ces arrêts anciens. Il en est d'autant plus ainsi que la France a levé la réserve de commercialité qu'elle avait exprimée en ratifiant la convention de New-York sur la reconnaissance et l'exécution des sentences étrangères.

26. A titre subsidiaire, le Gouvernement allègue que, quoi qu'il en soit du droit français, l'arbitre ne doit pas méconnaître la loi du pays d'exécution de la sentence à intervenir. Or la loi [de l'Etat X] elle-même édicterait comme un principe d'ordre public que l'Etat [X] est incapable de compromettre, en vertu des articles […] de son propre code de procédure civile.

Mais en premier lieu, le Gouvernement a lui-même reconnu dans ses écritures que, non seulement le droit de [l'Etat X] est dérivé de la loi française, mais encore que, dans son interprétation et son application, les tribunaux de [l'Etat X] suivent fidèlement la jurisprudence des tribunaux français. Il a de plus souligné combien importait à l'économie de ce pays la liberté du commerce et de l'industrie dans une législation d'inspiration systématiquement libérale, considérée comme indispensable à son développement, lui qui n'a d'autre ressource que le commerce international […] avec ses grands pays voisins […] En intervenant dans ce secteur pour lui donner, au moyen du contrat litigieux, une certaine impulsion (qu'il y ait réussi ou non est une autre affaire), il ne peut vouloir agir de façon à miner la confiance légitime que ce régime inspire à ses partenaires commerciaux et rien ne laisse présager que ses tribunaux ne suivraient pas, cette fois encore, la ligne de jurisprudence que se sont fixé les tribunaux français dans une perspective similaire.

En deuxième lieu, [l'Etat X] a promulgué […] une loi portant code [de l'Etat X] de l'arbitrage international. L'article […] de cette loi dispose, notamment, que "quelle que soit la loi applicable à la Convention d'arbitrage, la Convention d'arbitrage est obligatoire même si…[elle] a été contractée par un Etat ou toute autre personne morale de droit public".

Le Gouvernement affirme que cette loi n'est pas entrée en vigueur à défaut de décrets qui auraient dû être pris pour son application ; il s'appuie à cet égard sur un parère du bâtonnier de l'ordre des avocats du barreau de [l'Etat X], selon lequel ces décrets étaient requis en ce qui concerne notamment l'institution d'une commission des recours arbitraux.

Mais si l'on comprend aisément qu'il dût en être ainsi en vue de la création de cet organisme spécialisé, le certificat produit n'indique pas que tous les effets de la loi fussent subordonnés à ces décrets. Or l'énoncé de règles telles que celle de l'article […] ci-dessus, ou encore celle de l'article […] portant définition de l'arbitrage international, reprise textuellement de l'article 1492 NCPC, se suffisait à lui-même et était donc de nature à créer des droits immédiatement.

L'arbitre a donc la conviction que le droit [de l'Etat X] conduirait à tous égards, s'il était applicable, aux mêmes conclusions que le droit français, en conformité avec l'ordre public international qui interdit à un Etat "de se prévaloir des dispositions restrictives de son droit national pour se soustraire a posteriori à l'arbitrage convenu par les parties" (CA Paris 17 décembre 1991, Gatoil, Rev. Arb. 1993.281, note H. Synvet).

[………]

B. Sur le fond du litige

B.1) Le Contrat est-il un contrat administratif ?

Pour être administratif le Contrat devrait, ou bien contenir des clauses exorbitantes du droit commun, ou bien avoir pour objet ou pour effet de confier au co-contractant de l'administration la gestion même de tout ou partie d'un service public.

Selon le Gouvernement, ces deux critères, qui sont incontestables, sont observés en l'espèce.

a) Le Contrat contient-il des clauses exorbitantes du droit commun ?

[………]

34. S'agissant enfin des dispositions de l'article […] en vertu desquelles les honoraires dus à [la demanderesse] lui seraient payés "nets de toute déduction d'impôts, droits, taxes, retenues à la source, contributions de toute nature, frais financiers, bancaires ou autres, présents ou futurs", on doit tout d'abord remarquer que cette clause est susceptible de deux interprétations.

Ou bien elle veut dire que le Gouvernement ne doit opérer sur les honoraires aucune retenue d'ordre fiscal, financier ou autre, mais les obligations fiscales de [la demanderesse] à [l'Etat X] demeurent entières et ce paiement est alors fait sans préjudice de ces obligations qui devront être exécutées par ailleurs. Dans ce cas on ne voit guère ce qu'il y aurait de dérogatoire au droit commun, à moins toutefois, en ce qui concerne une retenue à la source, qu'une telle retenue n'ait lieu légalement d'être opérée ; mais le Gouvernement n'a fourni aucune information sur ce point précis.

Ou bien il s'agit d'une clause d'exonération fiscale, tant pour le présent que pour l'avenir selon son libellé.

Mais cette clause doit alors être considérée comme un élément significatif, parmi plusieurs autres, de l'essence de ce contrat, qui est un véritable contrat d'Etat par lequel [l'Etat X] a pu, exerçant sa pleine souveraineté, consentir dans l'ordre international à une personne privée certains avantages qui ne se rencontrent pas habituellement dans l'ordre interne. Ainsi en estil, en l'espèce, de la clause d'élection du droit français pour régir le Contrat au fond, de la clause compromissoire faisant élection d'un for arbitral neutre, et de la clause d'exonération fiscale, garantie dans le temps, qui s'apparente à une clause de stabilisation législative et fiscale.

Dans un tel contexte, la clause d'exonération ou de stabilisation fiscale ne peut pas être regardée comme exorbitante du droit commun ; au contraire, elle peut être regardée comme conforme aux besoins et usages du commerce international entre Etats et parties privées, comme étant propre à renforcer la sécurité juridique de la transaction internationale considérée (v. P. Mayer "La neutralité du pouvoir normatif de l'Etat en matière de contrats d'Etat", JDI 1986 p.5 ; J.M. Jacquet, "Contrat d'Etat", J.cl. Int'l, Fasc. 565-60).

Au surplus, il est permis de remarquer que, même en droit français interne, l'insertion dans un contrat de clauses touchant de près à l'autorité régalienne n'est pas nécessairement retenue comme transformant un contrat de droit privé en contrat de droit public. On a vu par exemple le Conseil d'Etat et la Cour de cassation décider que la clause par laquelle une collectivité publique s'oblige à lever les impôts nécessaires pour répondre de son obligation de caution de la dette d'un tiers ne fait pas du cautionnement un contrat administratif (CE 6 novembre 1989, Calif ; T.C. 12 janvier 1987, Ville d'Eaubonne, D.1987.205, Concl. J. Massot ; Civ.I 18 février 1992, Cie La Mondiale, JCP 1992.IV. p.126). Cette observation vaut également à l'égard de la clause de l'article […] du Contrat dont on a déjà montré . . . le caractère non exorbitant.

b) Le contrat ne confie pas à [la demanderesse] la gestion d'un service public

35. Le Contrat n'étant pas assorti de clauses exorbitantes du droit commun, il reste à examiner s'il est administratif au motif qu'il aurait eu pour objet de confier à [la demanderesse] la gestion même d'une partie du service public des douanes [de l'Etat X].

Pour le soutenir, le Gouvernement invoque essentiellement l'arrêt S.A. Bureau Veritas du Tribunal des conflits (25 janvier 1982.Rec.p.660). Cet arrêt a, entre autres, considéré que le Bureau Veritas devait être regardé comme participant à l'exécution du service public de la sécurité aérienne au motif qu'il avait été agréé par arrêté ministériel comme société de classification "chargée d'assurer le contrôle pour la délivrance et le maintien des certificats de navigabilité des aéronefs civils", et ce dans le cadre d'un cahier des charges communes qui lui conférait certains pouvoirs à la place de l'Etat, tout en conférant à ce dernier des pouvoirs de contrôle et de sanction à son égard.

Mais contrairement à ce que soutient le Gouvernement, cette situation qui faisait du Bureau Veritas un véritable rouage de l'Etat n'est en rien comparable à celle de [la demanderesse] en l'espèce.

D'une part, celle-ci n'est pas placée sous le contrôle de l'Etat et le contrat n'énonce pas de sanctions administratives à son égard dans le cadre d'un cahier des charges communes.

D'autre part, les [Attestations de Vérification (ADV)] et [Avis de Refus d'Attestation (ADA)] délivrées par [la demanderesse] sont sans commune mesure avec les certificats de navigabilité des aéronefs. Ces derniers, qui ne peuvent être émis que par des techniciens spécialisés qui font défaut dans les rouages de l'Etat ont une valeur qui s'impose nécessairement à l'administration comme aux usagers. Au contraire, on l'a vu […], les ADV et les ARA n'ont qu'une valeur informative qui ne s'impose ni aux usagers ni au service des douanes qui peuvent parfaitement les remettre en question.

De même, le Gouvernement ne saurait utilement s'appuyer sur la jurisprudence du Conseil d'Etat, invoquée par lui, relative à un contrat qui avait investi une institution privée du pouvoir de rendre des normes obligatoires, ce qui revenait à investir celle-ci d'un pouvoir réglementaire (CE 14 oct. 1991, 17 février 1992, JCP 1992 n° 21961).

En vérité, [la demanderesse] fournit des prestations d'assistance ; elle aide à la perception des taxes douanières sans les percevoir elle-même ; elle la prépare en rassemblant les données de base (quantité, qualité et valeur des marchandises) ; elle apporte au service des douanes des informations éparses à travers le monde que ce service n'a ni les pouvoirs ni les moyens de recueillir lui-même.

S'il fallait un précédent, il faudrait plutôt le trouver dans un arrêt du Conseil d'Etat du 11 mai 1956, Soc. française de transports Gondrand Frères (D.1956.433, note A. de Laubadère). Dans cette affaire, une société privée avait été chargée d'effectuer pour le compte du ministère des prisonniers, non seulement des opérations de transit, transport et transbordement de vêtements destinés aux prisonniers et victimes de la guerre, mais encore des opérations de dédouanement de ces marchandises. Il résulte de cet arrêt que, malgré sa référence à un décret relatif aux marchés de l'Etat, un tel contrat ne peut pas être rangé parmi les contrats administratifs de fournitures, "mais constitue un contrat de droit privé, alors qu'il ne contient aucune clause exorbitante du droit commun et que, s'il a été conclu pour les besoins d'un service public, il n'a pas pour objet de confier à la société l'exécution même de ce service".

Tel est bien le cas du Contrat litigieux : pour aider et assister les douanes [de l'Etat X] dans leurs tâches propres, [la demanderesse] ne lui est pas substituée, même partiellement, dans leur accomplissement. Elle concourt bien à l'accomplissement d'un service public, mais elle n'est pas investie de la mission même de l'accomplir.'